论企业并购中的债务承担问题

作者：朱年友  倪文英

作者单位：安徽徽风律师事务所

随着市场竞争的国际化、资本化，大规模的企业兼并成为国内的经济领域中非常令人瞩目的现象，也成为企业扩张和创新的重要模式之一。由此而产生的在产权交易和资产转让过程的债权债务纠纷也日渐成为交易双方及债权人关注的焦点。由于我国产权交易市场尚不成熟，企业兼并立法条文笼统，可操作性差，加上实务操作中的违规与随意，在法律上带来了许多问题，也引发了许多诉讼。从近年来法院审理的与此相关的案件情况看，主要有外部和内部两方面的问题，外部问题是企业兼并过程中的债权人利益的保护问题，内部问题是兼并方与被兼并方的利益冲突问题。如何协调和处理好二者间的利益冲突以及避免企业在产权交易和资产转让中可能面临的风险，是本文探讨的重点。
一、关于企业并购的相关概念

所谓并购，是企业兼并与收购的总称，前者是指一家企业购买另一家企业的全部财产，合并组成一家企业的行为；后者则指一家企业通过公开收购另一家企业一定数量的股份而获取该企业控制权。

二、我国企业并购的几种表现形式

在近几年我国企业的并购中，最常见的情况有以下几种：  

１、购买资产式兼并，即兼并方出资购买被兼并方企业的净资产，这种形式的兼并不影响兼并双方的法人资格。

２、吸收股份式兼并，即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方，成为兼并方的一个股东。 

3、承担债务式兼并，即在被兼并企业的资产与负债等价的情况下，兼并企业以承担被兼并企业的债务为条件接受其资产。这种兼并可以视为一种特殊的购买净资产式兼并.   

4、控股式兼并，即一个企业通过购买其他企业的股权，达到控股地位，实现兼并。
 

三、企业并购中的债务承担问题

被兼并企业的债权人作为原告，要求追索债权的诉讼，是与企业并购相关的案件的主要类型。其中较为突出的就是“遗漏债务”问题。解决企业并购中的债务承担问题的基本思路是，由于各种不同类型的并购形式在法律上的定位或为合并，或为收购，而合并与收购在法律上的最为重大的区别之一是，前者由于被兼并企业的法人资格因兼并而消灭，其债务依法律规定被合并者所概括承受，后者在大部分情况下由于被兼并企业保持了法人地位的同一与延续而自行承担原来的债务。因此必须透过纷繁复杂、名目众多的兼并形式给我们造成的困惑与障碍，分清哪些兼并形式构成了“合并”，哪些兼并形式没有构成“合并”而是构成了“股权转让”或“企业产权买卖”，以此作为确定债务（特别是遗漏债务）承担主体的分界线。
　　1、不同并购形式中的债务承担

（1）购买净资产式兼并，其本质是以现金换资产，它包括收购部分资产和全部资产。实践中，兼并企业为了收购被兼并企业资产及业务，而在被兼并企业存在大量的或有债务及未决诉讼的情况下，选择收购资产，以获得目标公司的有形或无形资产，而无需对其承担任何责任。但是，如果兼并方恶意购买目标公司的优良资产后，不注销目标公司，并将企业债务留给目标公司，即所谓的空壳公司，在此种情况下，企业的债权人有权要求兼并企业承担债务。因为根据企业法人财产原则，企业法人财产是对外承担民事责任的基础，由此又派生出企业债权债务承继原则和企业债务随企业财产变动原则。这种为逃避债务而故意不注销被出售企业，应由收购企业承担民事责任，以保护债权人的权利。
。（2）吸收股份式兼并，由于其本质上是以股份换资产，成为兼并方的一个股东，其法人资格消灭，丧失了经营主体资格，从而享有股东的相应权利。吸收股份式兼并是典型的吸收合并，由于被兼并企业的财产全部转入了兼并企业，其债权债务也一并由兼并企业享有和承担。实践中，被兼并企业的债权人可以向兼并方行使追索权  。  （3）控股式兼并，其本质是以现金换股权，它包括绝对控股式兼并和相对控股式兼并。实践中，有些兼并企业意欲收购目标公司资产或业务，而收购资产又面临着巨额费用或税务负担的情况下，通常选择股权并购的方式，从而最终获得公司的控股权，彻底实现并购目的。控股式兼并使得兼并方取得被兼并企业的控制权和经营管理权，由于被兼并后企业的性质不变，其法人资格也继续延续，因此，控股式兼并不影响债权人继续向被兼并企业主张权利。

（4）承担债务式兼并，其典型形式是由兼并企业收购资债相抵为零的被兼并企业的资产。但实践中往往由于被兼并企业的对外债务被漏报以及兼并企业选择部分债权人进行清偿，而使得承担债务式兼并显得尤为复杂，也因此发生一系列的经济纠纷。众所周知，根据企业债务随财产变动原则，兼并方应在接收财产的范围内对被兼并方的债权人承担责任。那么，兼并方能否以有偿（即承担被兼并企业的债务）取得被兼并企业资产为由，对被兼并企业的债权人进行抗辩呢？显然不能。因为，承担债务式兼并，尤其是在企业资不抵债的情况下，如果兼并方能够选择部分债权人进行清偿，从而取得目标公司全部或部分资产，那么，无疑地目标公司的清偿能力会下降，而未被选中的债权人的合法利益将会受到损害。如果允许兼并方可以“有偿取得”为由抗辩，那么势必会造成兼并方根据与自己的亲疏远近来选择债权人优先清偿，从而造成不公。而在承担债务式兼并方式中，目标企业往往是资债相抵或者资不抵债，如果按正当程序让经营不善的公司破产，则所有债权人将会获得一致的清偿比例，而不是承担着因其他普通债权人被优先清偿而导致清偿比例下降或者完全得不到清偿的风险。因此，兼并方应在接受资产的范围内对目标公司的债务承担连带清偿责任。

笔者曾经办理过此种案件。蓝天公司以承担白云公司2400万元债务的形式，接收了白云公司1800万元资产（评估价格）和1200万元债权。通过上述行为直接导致了白云公司的清偿能力下降。后白云公司的债权人大地公司将蓝天公司诉至法院，请求其在接受资产的范围内（即3000万元）承担民事责任，而蓝天公司则辩称，其不应承担任何责任，理由是，蓝天公司系等价有偿地购买白云公司的资产，且双方都是独立的法人，白云公司的债务应由白云公司自行承担。法院最终支持了大地公司的请求。因为，蓝天公司并非是通过货币形式从白云公司收购产权，而是以承担债务形式取得白云公司相应部分资产为交易条件，该行为实质上是为债务人有选择地挑选债权人，如果允许这种现象存在，将对没有被选中的债权人产生极大的损害。故在产权交易中，如果是以收购方承担债务而达成收购合同的，买方应在接收资产的范围内对原企业的全部债务承担连带清偿责任。因此，蓝天公司应在3000万元的资产范围内对白云公司的全部债务承担连带清偿责任。

2、关于遗漏债务的承担

所谓遗漏债务问题，是指被兼并方在与兼并方订立合同时，由于故意或过失，遗漏了应记入资产负债表的对外债务，使兼并方对兼并条件作出错误判断，在债权人起诉时应如何确定承担责任的主体问题。审判实践中，兼并企业往往以债务没有反映在兼并前被兼并企业的资产负债表上、自己并不知道存在这些债务为由进行抗辩，认为造成债务被遗漏的过错在被兼并方，如果被兼并企业能如实地反映这些债务，可能就不会发生兼并行为，即使发生，条件也会不同。如果这些遗漏债务由存续公司承担，将损害兼并企业的合法利益。我们认为，对此应作两个方面的分析：（1）在一个兼并行为被认定为不影响被兼并企业法人资格的同一和延续的情况下，遗漏债务问题只能影响到兼并双方之间的兼并合同，而不能影响债权人向被兼并企业追索债务的权利；（2）在一个兼并行为被认定为导致被兼并企业法人资格的消灭即构成合并的情况下，合并双方法人合为一体，存续企业对被兼并企业的财产、债权、债务概括性继受，则兼并企业有承受被兼并企业债务的法定义务，这种义务不因在兼并时债务是否属遗漏债务而有所区别。
    四、结语

随着市场经济体制的发展和完善，我国企业并购活动将在现代企业制度建立过程中出现一个高潮。而在纷繁复杂的兼并形式中，要透过现象看本质，对兼并前后企业的性质有一个完整和清楚的认识，是防止各种兼并陷阱的有效途径。作为企业债权人，也要积极关注债务人企业的动态，避免因企业兼并行为而对债权产生的不利影响。